某醫(yī)院決定投資一億余元，興建一幢現代化的住院綜合樓，其中土建工程采用公開招標的方式選定施工單位，但招標文件對省內的投標人與省外的投標人提出了不同的要求，也明確了投標保證金的數額。該院委托某建筑事務所為該項工程編制標底。2000年10月6日招標公告發(fā)出后，共有A、B、C、D、E、F等6家省內的建筑單位參加了投標。招標文件規(guī)定2000年10月30日為提交投標文件的截止時間，2000年11月3日舉開標會。其中，E單位在2000年10月30日提交了投標文件，但2000年11月1日才提交投標保證金。開標會由該省建委主持。結果，某所編制的標底高達6200多萬元，與中的A、B、C、D等4個投標人的投標報價均在5200萬元以下，與標底相差1000萬余元，引起了投標人的異議。這4家投標單位向該省建委投訴，稱某建筑事務所擅自更改招標文件中的有關規(guī)定，多計算多項材料價格，并夸大了工程量，使標底高出實際估算近1000萬元。同時，D單位向某醫(yī)院要求撤回投標文件。為此，該院請求省建委對原標底進行復核。2001年1月28日，被指定進行標底復核的省設工程造價總站(以下簡稱總站)拿出了復核報告，證明某建筑事務所在編制標底的過程中確實存在這4家投標單位所提出的問題，復核標底額與原標底額相差近1000萬元。由于述問題久拖不決，導致中標書在開標三個月后一直未能發(fā)出。為了能早日開工，該院在獲得了省建委的同意后，更改了中標金額和工程結算方式，確定某省某公司為中標單位。

　　問題：

　　1.上述招標投標程序中，有那些不妥之處?請說明理由。

　　正確答案：

　　在上述招標投標程序中，不妥之處包括：

　　(1)在公開招標中，對省內的投標人與省外的投標人提出了不同的要求。因為公開招標應當平等地對待所有的投標人，不允許對不同的投標人提出不同的要求。

　　(2)提交投標文件的截止時間，與舉行開標會的時間不是同一時間。按照《招標投標法》的規(guī)定，開標應當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行。

　　(3)開標會由該省建委主持。開標應當由招標人或者招標代理人主持，省建委作為行政管理機關只能監(jiān)督招標投標活動，不能作為開標會的主持人。

　　(4)中標書在開標三個月后一直未能發(fā)出。評標工作不宜久拖不決，如果在評標中出現無法克服的困難，應當及早采取其他措施(如宣布招標失敗)。

　　(5)更改中標金額和工程結算方式，確定某省某公司為中標單位。如果不宣布招標失敗，則招標人和中標人應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。E單位的投標文件應當被認為是無效投標而拒絕。因為招標文件規(guī)定的投標保證金是投標文件的組成部分，因此，對于未能按照要求提交投標保證金的投標(包括期限)，招標單位將視為不響應投標而予以拒絕。對D單位撤回投標文件的要求，應當沒收其投標保證金。因為，投標行為是一種要約，在投標有效期內撤回其投標文件的，應當視為違約行為。因此，招標單位可以沒收D單位的投標保證金。問題久拖不決后，某醫(yī)院可以要求重新進行招標。

　　理由是：(1) 一個工程只能編制一個標底。如果在開標后(即標底公開后)再復核標底，將導致具體的評標條件發(fā)生變化。實際上屬于招標單位的評標準備工作不夠充分。(2) 問題久拖不決，使得各方面的條件發(fā)生變化。再按照最初招標文件中設定的條件訂立合同是不公平的。如果重新進行招標，給投標人造成的損失不能要求某醫(yī)院賠償。雖然重新招標是由于招標人的準備工作不夠充分導致的，但并非屬于欺詐等違反誠實信用的行為。而招在合同訂立中僅僅是要約邀請，對招標人不具有合同意義上的約束力，招標并不能保證投標人中標，投標的費用應當由投標人自己承擔。

　　2、試題：

　　原告(反訴被告)：天津市某房地產開發(fā)有限公司。

　　被告(反訴原告)：江蘇省某建設工程總公司。

　　原、被告雙方于2000年2月8日按照《建設工程施工合同文本》簽訂了施工合同，由被告完成原告開發(fā)的某房地產項目，該工程包括還遷樓和商品樓共三棟樓。合同規(guī)定了工程建筑面積31677平方米，工程造價32807820元(暫定)，付款方式為按進度付款，2000年3月1日開工，竣工日期為2001年10月25日。原、被告在履行合同中，于2000年9月19日簽訂紀要(以下稱《9.19會議紀要》)，對施工合同內容作了部分變更。紀要約定，被告(反訴原告)在2000年內確保工程主體完工，原告(反訴被告)確保落實工程資金1700萬元(含前期已付工程款)。雙方在履行合同中，因資金及工程進度問題產生矛盾，被告于2000年國慶節(jié)前基本停工。為此原告起訴至某中級人民法院，要求解除雙方合同。原告還認為工程質量存在問題，被告未按照設計圖紙進行施工，擅自將地下室的混凝土澆筑厚度由24毫米改為12毫米。被告則提出反訴，認為原告拖欠巨額工程款，經多次催要仍拒不支付才被迫停工的，要求原告支付工程款;工程無質量問題，地下室的混凝土澆筑厚度由24毫米改為12毫米，是原告(反訴被告)要求的。被告認為：該項目從2000年3月1日開工到2000年9月，原告(反訴被告)從未按合同要求按時支付工程款，到2000年9月被告(反訴原告)已完成工程量1300萬元，而原告(反訴被告)僅僅支付工程款507萬元，拖欠工程款近800萬元。人民法院審理后查明：原告(反訴被告)確實拖欠了巨額工程款;地下室的混凝土澆筑厚度由24毫米改為12毫米，工程師下達過口頭變更指令，原告(反訴被告)也予以承認。

　　問題：

　　1.該工程采用的是哪一種施工合同?是否妥當?為什么?

　　2.《9.19會議紀要》對施工合同的修改是否有效?為什么?

　　3.承包人的停工是否妥當?為什么?

　　4.工程師發(fā)出口頭變更指令后，工程師和承包人各自應當完成那些工作?承包人按照12毫米澆筑地下室混凝土，是否應當承擔違約責任?為什么?

　　5.如果發(fā)包人否認工程師曾經下達過口頭變更指令，也無其他證據證明工程師曾經下達過口頭變更指令，承包人是否應當承擔違約責任?為什么?

　　正確答案：

　　1.該工程采用的是可調價格合同。施工合同的價款可以按照固定價格合同、可調價格合同和成本加酬金合同確定。該工程約定工程造價32807820元(暫定)，因此意味著價格可以調整，是可調價格合同;成本加酬金合同不約定具體的價格，因此，該工程也不是成本加酬金合同。該工程采用可調價格合同妥當。因為該工程的規(guī)模較大、工期較長，應當允許價格在一定條件下可以進行調整。

　　2.《9.19會議紀要》對施工合同的修改有效。因為當事人雙方對合同的洽商、變更等書面協議或文件視為協議書的組成部分。而協議書是施工合同文件中解釋順序排列第一的，當其內容與合同專用條款約定的內容沖突時，以協議書的內容為準;如果變更的內容與協議書的內容沖突，因為兩種文件的解釋順序相同，則應以協議時間在后的為準，即以《9.19會議紀要》的內容為準。

　　3.承包人的停工妥當。按照《施工合同文本》的規(guī)定，發(fā)包人不按合同約定支付工程款(進度款)，雙方又未達成延期付款協議，導致施工無法進行，承包人可以停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。承包人停止施工的權利實際上是抗辯權。該工程發(fā)包人拖欠巨額工程款，且經承包人多次催要，拖欠時間較長，因此，承包人可以停工。

　　4.工程師發(fā)出口頭變更指令后，工程師應當在48小時內給予書面確認。承包人則應當執(zhí)行工程師的口頭指令。工程師如果不能及時給予書面確認，承包人應于工程師發(fā)出口頭指令7天內提出書面確認要求。工程師在承包人提出確認要求后48小時內不予答復，應視為口頭指令已被確認。承包人按照12毫米澆筑地下室混凝土，不應承擔違約責任。雖然案例的背景中沒有給出承包人是否提出了確認要求，但承包人要求確認主要是為了保留證據。既然已經查明工程師發(fā)出過口頭指令，從施工合同的角度看，則工程師口頭指令發(fā)生的法律后果應當由發(fā)包人承擔。

　　5.如果發(fā)包人否認工程師曾經下達過口頭變更指令，也無其他證據證明工程師曾經下達過口頭變更指令，則承包人應當承擔違約責任。因為在這種情況下，承包人提出工程師下達過口頭指令，但發(fā)包人否認，則承包人應當承擔舉證責任。如果無法證明工程師下達過口頭指令，則承包人應當按照合同原來的約定按圖施工，否則應當承擔違約責任。